Вниманию профессионалов профсоюзного ремесла
Комментарий, пока, к сожалению, еще не практический,
к принятому в первом чтении 20.05.2011 проекту ФЗ
«О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации»
Законопроект № 451173-5
Инициаторы: Депутаты Государственной Думы V, а теперь и VI созыва А.К.Исаев и М.В.Тарасенко
Законопроект, за исключением формальных указаний на номера и даты публикаций ФЗ, в которые вносятся изменения, изложен так:
Статья 1
Внести в статью 8 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации» следующие изменения:
дополнить пунктом третьим следующего содержания:
«3. Организации по содействию в трудоустройстве населения, в том числе негосударственные, не вправе заключать с лицами, ищущими работу, трудовые договоры с целью передачи (предоставления) их для использования их личного труда другим организациям или индивидуальным предпринимателям.».
Статья 2
Внести в часть вторую Налогового кодекса РФ следующие изменения:
1) абзац шестой подпункта 4 пункта 1 статьи 148 признать утратившим силу;
2) подпункт 19 пункта 1 статьи 264 признать утратившим силу.
Статья 3
Внести в Трудовой кодекс РФ следующие изменения:
1) часть четвертую статьи 11 изложить в следующей редакции:
«В тех случаях, когда отношения, связанные с использованием личного труда, имеют признаки трудовых отношений, установленные статьями 15 и 56 настоящего Кодекса, но были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Если лицо, использующее личный труд, отказывается признать себя работодателем, признание указанных отношений трудовыми осуществляется государственной инспекцией труда и (или) судом.»;
2) часть третью статьи 16 изложить в следующей редакции:
«Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, в случаях, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, либо отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были признаны трудовыми.»;
3) дополнить статью 56 частью третьей следующего содержания:
«Когда в соответствии с трудовым договором работник производит работу не для лица, заключившего с ним договор или фактически допустившего работника до работы, а для обслуживаемого этим лицом по договору гражданско-правового характера юридического лица или индивидуального предпринимателя, работодателем по этому трудовому договору признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, для которого производится работа, за исключением случаев, когда организация или индивидуальный предприниматель – исполнитель по гражданско-правовому договору подряда, выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, возмездного оказания услуг, перевозки или транспортной экспедиции заключает с работником трудовой договор в целях использования его труда для исполнения обязательств, принятых исполнителем на себя по этому гражданско-правовому договору. В этих случаях работодателем признается организация или индивидуальный предприниматель – исполнитель.»;
4) в статье 61:
а) в части первой слова «или его представителя» заменить словами «, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции»;
б) дополнить частью пятой следующего содержания:
«Фактическое допущение к работе (часть первая настоящей статьи) без ведома или поручения работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, запрещается.».
5) часть вторую статьи 67 изложить в следующей редакции:
«Трудовой договор считается заключенным также в результате фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, в случаях, когда трудовой договор не был оформлен в письменной форме, либо отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были признаны трудовыми в соответствии с частью четвертой статьи 11 настоящего Кодекса. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а в случаях, когда отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были признаны трудовыми, – не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми.»;
6) статью 237 дополнить частью третьей следующего содержания:
«В случае отказа в заключении трудового договора лицу, фактически допущенному к работе без ведома или поручения работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции (часть вторая статьи 67 настоящего Кодекса), ему должен быть возмещен моральный вред, причиненный введением его в заблуждение допуском его к работе ненадлежащим лицом. При этом размер возмещения не может быть меньше, чем размер причитающихся ему выплат в связи с работой, произведенной им в интересах юридического лица или индивидуального предпринимателя после указанного фактического допуска.»;
7) абзац шестой части первой статьи 357 дополнить словами «, а также о признании трудовыми отношений, оформленных договором гражданско-правового характера или возникших без оформления каким-либо договором, и их надлежащем оформлении».
Статья 4
Внести в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях следующие изменения:
дополнить статьей 5.27.1 следующего содержания:
«Статья 5.27.1. Уклонение от заключения трудового договора
1. Уклонение от заключения трудового договора, в случаях, когда отношения, связанные с использованием личного труда, фактически являются трудовыми (имеют признаки трудовых отношений, установленные трудовым законодательством), но оформляются договором гражданско-правового характера или не оформляются каким-либо договором, а также в случаях, когда использование личного труда осуществляется путем фактического допущения работника к работе без ведома или поручения работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции –
влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.
2. Уклонение от заключения трудового договора в случаях, предусмотренных частью первой настоящей статьи, должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, –
влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.».
Статья 5
Внести в статью 13 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» следующие изменения:
1) в наименовании слова «участия иностранных граждан в трудовых отношениях» заменить словами «осуществления иностранными гражданами трудовой деятельности»;
2) дополнить пунктом 2.1. следующего содержания:
«2.1. Иностранные работники имеют равные с гражданами Российской Федерации права в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, в том числе в части оплаты труда, режима рабочего времени и времени отдыха, охраны труда, защиты от дискриминации в сфере труда.».
Президент Российской Федерации»
Проведем несложную операцию по изложению норм этих Законов в новой редакции и получим, что:
В Законе о занятости статья 8 Право граждан на выбор места работы, в которую добавляется часть 3, будет следующая:
1. Граждане имеют право на выбор места работы путем прямого обращения к работодателю, или путем бесплатного посредничества органов службы занятости, или с помощью других организаций по содействию в трудоустройстве населения.
2. Решение о приеме на работу оформляется путем заключения трудового договора между работодателем и лицом, принимаемым на работу.
Порядок и условия заключения трудовых договоров при трудоустройстве регулируются законодательством Российской Федерации о труде.
3. Организации по содействию в трудоустройстве населения, в том числе негосударственные, не вправе заключать с лицами, ищущими работу, трудовые договоры с целью передачи (предоставления) их для использования их личного труда другим организациям или индивидуальным предпринимателям.».
В принципе, этого достаточно для того, чтобы работники избавились от закабаления их в ярмо заемного труда. Но законодательство требует точности и выверенности всех деталей и аспектов.
Как следует из ст.5 ТК РФ: «Нормы трудового права, содержащиеся в иных федеральных законах, должны соответствовать настоящему Кодексу.
В случае противоречий между настоящим Кодексом и иным федеральным законом, содержащим нормы трудового права, применяется настоящий Кодекс.»
Но, как выясняется, в Налоговом кодексе есть нормы, которые как бы походя, подразумевают законность заемного труда, возможность арендовать живого человека и его труд.
Это как раз и изымается из НК, т.е. в ст.148 НК РФ «Место реализации работ (услуг)», больше не будет допускаться такого безобразия, как признание в РФ в качестве места реализации работ того места, в котором производится «Предоставление персонала, в случае если персонал работает в месте деятельности покупателя». А в ст.264 НК «Прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией» больше не будут признаваться «Расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонним организациям для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.»
Но, как уже отмечалось, трудовые отношения регулируются Трудовым кодексом, в который и вносятся основные изменения, направленные на искоренение позорного для нашей страны «лизинга персонала».
Вот такие нормы и правила будут установлены новыми редакциями выше перечисленных статей (привожу только те части и пункты, в которые вносятся изменения):
Статья 11. «Действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права»
«В тех случаях, когда отношения, связанные с использованием личного труда, имеют признаки трудовых отношений, установленные статьями 15 и 56 настоящего Кодекса, но были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Если лицо, использующее личный труд, отказывается признать себя работодателем, признание указанных отношений трудовыми осуществляется государственной инспекцией труда и (или) судом.»;
Статья 16. Основания возникновения трудовых отношений
«Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, в случаях, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, либо отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были признаны трудовыми.»;
Статья 56. Понятие трудового договора. Стороны трудового договора
«Когда в соответствии с трудовым договором работник производит работу не для лица, заключившего с ним договор или фактически допустившего работника до работы, а для обслуживаемого этим лицом по договору гражданско-правового характера юридического лица или индивидуального предпринимателя, работодателем по этому трудовому договору признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, для которого производится работа, за исключением случаев, когда организация или индивидуальный предприниматель – исполнитель по гражданско-правовому договору подряда, выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, возмездного оказания услуг, перевозки или транспортной экспедиции заключает с работником трудовой договор в целях использования его труда для исполнения обязательств, принятых исполнителем на себя по этому гражданско-правовому договору. В этих случаях работодателем признается организация или индивидуальный предприниматель – исполнитель.»;
Статья 61. Вступление трудового договора в силу
«Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции»;
«Фактическое допущение к работе (часть первая настоящей статьи) без ведома или поручения работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, запрещается.».
Статья 67. Форма трудового договора
«Трудовой договор считается заключенным также в результате фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, в случаях, когда трудовой договор не был оформлен в письменной форме, либо отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были признаны трудовыми в соответствии с частью четвертой статьи 11 настоящего Кодекса. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а в случаях, когда отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были признаны трудовыми, – не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми.»;
Статья 237. Возмещение морального вреда, причиненного работнику
«В случае отказа в заключении трудового договора лицу, фактически допущенному к работе без ведома или поручения работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции (часть вторая статьи 67 настоящего Кодекса), ему должен быть возмещен моральный вред, причиненный введением его в заблуждение допуском его к работе ненадлежащим лицом. При этом размер возмещения не может быть меньше, чем размер причитающихся ему выплат в связи с работой, произведенной им в интересах юридического лица или индивидуального предпринимателя после указанного фактического допуска.»;
Статья 357. Основные права государственных инспекторов труда
Государственные инспекторы труда при осуществлении федерального государственного надзора за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, имеют право:
«направлять в суды при наличии заключений государственной экспертизы условий труда требования о ликвидации организаций или прекращении деятельности их структурных подразделений вследствие нарушения требований охраны труда, а также о признании трудовыми отношений, оформленных договором гражданско-правового характера или возникших без оформления каким-либо договором, и их надлежащем оформлении».
Дополнение в статью 13 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» «2.1. Иностранные работники имеют равные с гражданами Российской Федерации права в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, в том числе в части оплаты труда, режима рабочего времени и времени отдыха, охраны труда, защиты от дискриминации в сфере труда.» достойно того, чтобы снять шляпу перед уважаемыми депутатами – авторами законопроекта, лидерами ФНПР и ее ГМПР. Эта поправка выходит далеко за рамки трудовых отношений, имеет серьезное политическое значение для нашей многонациональной Родины – и России, и СССР. Особенно, если из «непосредственно связанными с трудом отношениями» не будут исключаться социальное страхование, взносы в ФОМС и ПФР и т.п.
Суть ее в том, что нет нужды запрещать работу гастарбайтеров из СНГ, выслеживать и высылать их, брать непомерные взятки с работодателей и с самих таджиков-молдаван, нагнетать и без того зашкаливающее раздражение в нашем обществе байками о якобы угрозе российскому рынку труда. Эта поправка в случае ее реализации решит проблему в режиме саморегулирования, поскольку хозяину завода станет невыгодным брать на работу молоквалифицированного иностранца, если ему нужно платить столько же, как и россиянину, да еще и отпуск давать и прочие больничные оплачивать! Еще в 1992 году НПГ Ростовской области принял решение, согласно которому каждый украинский шахтер – член НПГ Донбасса, устраиваясь на работу на российскую шахту, получал все выплаты и льготы, предусмотренные коллективным договором и тарифным соглашением НПГ. В результате приток «дешевых» гастарбайтеров с Украины иссяк. Аналогичные механизмы внедряли в 90-х – 2000-х СОЦПРОФ, а сейчас и профсоюз строителей СПР. Принятие законодательной нормы об обязании работодателей к полностью равной оплате россиян и гастарбайтеров, неизбежно прекратит массовую полулегальную трудовую миграцию, но стимулирует приглашение на работу необходимых нашей экономике высококвалифицированных специалистов.
А сейчас немного критики, направленной на устранение из законопроекта несуразностей и упущений.
Полагаю необходимым отказаться от внесения в ст.61 ТК предложенного дополнения: «Фактическое допущение к работе (часть первая настоящей статьи) без ведома или поручения работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, запрещается.»
К сожалению, оно абсурдно и просто может привести к весьма негативным последствиям. Интерпретация судьями положений ТК весьма непредсказуема и, к тому же, зачастую различна даже разными судьями одного суда. Предлагать судье, при всем уважении к ее квалификации и при ее загруженности, пройти между Сциллой удовлетворения иска работника, который допущен к работе без оформления договора, и Харибдой, запрещающей такой допуск, я бы не решился.
Тем более, что всем профсоюзникам известен печальный опыт применению норм ст.8 ФЗ «О профсоюзах…» Как известно, в части 1 этой статьи установлено: «Федеральный орган государственной регистрации, его территориальные органы… не вправе контролировать деятельность профсоюзов,…, а также отказывать им в регистрации». А в части 2 указано: «Отказ в государственной регистрации или уклонение от нее могут быть обжалованы профсоюзами … в суд». Ну а раз отказ можно обжаловать, то, по глубокому убеждению минюстовцев, они имеют право на такой отказ.
Более того, предложенная и полезная поправка к ст.67 ТК налагает на работодателя, допустившего работника до работы без оформления ТД, обязанность оформить такой письменный ТД в течение трех дней с момента фактического допуска или с даты соответствующего решения суда или гострудинспекции.
Очень глубокое содержание несет в себе дополнение к ст.237 ТК. Эта поправка перекрывает дыру в законе, которой часто пользуются недобросовестные наниматели. Мужика берет на работу прораб, обещает 30 тысяч – как всем другим, через месяц мужик получает 10, и идет жаловаться. А в ГИТ выясняется, что прораб – не директор, а предприятие мужику ничего не должно, работал он просто для времяпрепровождения по уговору с неуполномоченным лицом. После вступления в силу этой поправки, такой мужик может и не оформить ТД со стройкой, но расчет за отработанное время по уговору с прорабом вместо директора, получит полностью. Опять снимаю шляпу перед коллегами по профсоюзному ремеслу – очень серьезную дыру заделывают.
Некоторые опасения возможностью расширительного толкования вызывает фрагмент дополнения к ст.56: «за исключением случаев, когда организация или индивидуальный предприниматель – исполнитель по гражданско-правовому договору подряда, выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, возмездного оказания услуг, перевозки или транспортной экспедиции заключает с работником трудовой договор в целях использования его труда для исполнения обязательств, принятых исполнителем на себя по этому гражданско-правовому договору. В этих случаях работодателем признается организация или индивидуальный предприниматель – исполнитель.»
Судя по всему, речь идет об аутсорсинге – вполне безобидной форме сотрудничества разных реальных работодателей, когда предприятие передает какую-либо из своих функций, не являющуюся профильной, внешней организации. Однако в отличие от схем заемного труда, предприятие – пользователь покупает услугу, а не труд конкретных работников, а работник состоит в относительно стабильных трудовых отношениях с другим работодателем, хотя трудится на территории предприятия – пользователя с использованием его оборудования и в его интересах. Например, для бухгалтерского обслуживания, уборки производственных помещений, организации питания в обеденный перерыв и т.п. Таким образом, несмотря на то, что в отечественную практику термины «аутсорсинг», «аутсорсер» вошли как общие по отношению и к заемному труду, и к работникам, чьи трудовые отношения оформлены нетипично в сравнении с другими работниками того же предприятия, (подобно тому, как «ксерокс» относят не к аппаратам фирмы «Xerox», а к любому копировальному устройству), аутсорсинг не следует рассматривать в контексте понятий заемный труд или лизинг персонала.
Полагаю, что было бы полезно в это дополнение к ст.56 вставить указание на то, что речь идет только об аутсорсинге.
Уточнения требуют и, казалось бы, ясные и насущные дополнения в КоАП. Под должностным лицом, как определено в КоАП, следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах РФ.
Таким образом, представители работодателя являются должностными лицами, только если они представляют органы власти. Возникает неясность в позиции авторов законопроекта – они сознательно усиливают ответственность только таких работодателей, или просто по недосмотру использовали термин «должностное лицо» в его общеупотребительном смысле, что недопустимо для КоАП.
Плодотворная дискуссия должна пройти по поправке к наименованию статьи 13 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Предложено слова «участия иностранных граждан в трудовых отношениях» заменить словами «осуществления иностранными гражданами трудовой деятельности».
Полагаю необходимым отказаться от этой поправки и сохранить действующую редакцию.
Как известно, Правительство РФ ввело запрет на привлечение иностранцев к работе в торговле. Сетевые торговые компании нашли, как этот запрет обойти: они стали брать на работу узбеков не прямо к себе, а через ЧАЗы, т.е. не становясь работодателями по отношению к иностранцам, якобы не нарушили запрет Правительства. Летом этого года ФМС оштрафовала крупного сетевика, издав разъяснение о том, что работодателем является не ЧАЗ, а торговая компания, в которой граждане Узбекистана работают мерчандайзерами, дворниками и т.п. Сетевик пошел в суд, и 06.12.2011 вышел полный текст Решения Арбитражного суда Москвы по делу № А-40-104661/11, который согласился с ФМС. Фактически, суд признал работодателем компанию, которая используют заемный труд, но если бы в решении было указано именно «участие иностранного гражданина в трудовых отношениях», а не «осуществление иностранным гражданином трудовой деятельности», то это было бы фактическое запрещение заемного труда судебным решением. Но суд применил только ст.18.1 «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», которая определяет полномочия Правительства, и не использовал терминологию ст.13 о трудовых отношениях».
23.12.2011
С.В.Храмов,
генеральный инспектор труда ФКС профсоюзов СОЦПРОФ и СПР
